借用他人建筑資質施工，受法律保護嗎？

通訊員 時慧潔

近年來，法院受理的建設工程施工合同類糾紛案件居高不下，爭議的常見問題主要在實際施工人、合同效力、工程價款、給付義務責任方等的認定上。因為建設工程施工合同普遍標的額較大，又常涉及有一定規模的企業，且案情多涉及轉包和違法分包等情形，所以該類案件能否公正高效處理，對能否切實維護當事人合法權益、促進法治化營商環境優化提升都有著重要意義。近日，西平縣人民法院審理一起建設工程合同糾紛案例，此案例集合了上述常見問題，透過該案例，希望讀者如遇到或將遇到此類糾紛，能更好掌握相關法律法規，從而規范自身行為。

案情回顧

2013年6月，張某借用A建設公司建筑資質，以該公司名義與B房地產公司簽訂合同，約定B房地產公司將西平縣某小區共4棟樓的土建及水電安裝發包給張某施工。次月，張某授權吳某與范某簽訂施工合同，約定將其中2棟樓的消防工程部分交由范某施工，工程安裝總費用共計25萬元，該合同甲方處蓋有A建設公司項目部印章。2018年2月，張某支付范某工程款10萬元，并向范某出具欠條承諾2018年3月20號結清剩余工程款14萬元。后張某未支付完畢全部工程款，范某于2022年向本院起訴，要求張某支付工程款10萬元，并吳某、A建設公司承擔連帶責任。庭審中張某稱剩余工程款應雙方對賬后結算賠償；吳某稱其并非合同相對方；A建設公司稱工地工程已結束多年，公司不欠工程款，且未與范某簽訂合同。

法院判決

西平縣人民法院經審理認為，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義施工的，建設工程施工合同應認定無效。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中，沒有資質的實際施工人張某借用有資質的建筑施工企業即A建設公司的資質承包工程并將部分工程違法分包給范某，雙方簽訂的施工合同應認定無效。張某于2018年2月向范某出具欠條認可下欠工程款14萬元未付，后張某已向范某給付6.5萬元，故范某要求張某支付剩余工程款，本院支持張某歸還剩余款項7.5萬元。吳某受張某委托與范某簽訂合同，并非合同相對方；范某在簽訂施工合同時，明知張某為實際施工人仍與張某簽訂合同的行為，也不構成表見代理，故范某要求吳某、A建設公司承擔連帶責任，本院不予支持。

法院提醒

在工程多次轉包或違法分包的情況下，實際施工人向所有轉（分）包人主張工程款的，一般情況下不能支持其主張，僅在實際施工人構成表見代理的情況下除外。

而法院在認定建設工程施工合同中的表見代理時，不僅審查代理人的無權代理行為在客觀上是否形成具有代理權的表象，而且審查相對人在主觀上是否善意且無過失地相信行為人有代理權。審判實踐中主張構成表見代理的合同相對人常是包工頭，應當了解建設工程領域中存在借用資質、轉包、違法分包亂象，應當負有更高的注意和審查義務。

法條鏈接

《中華人民共和國民法典》

第七百八十八條：建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。

建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

第七百九十一條：發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

第七百九十三條：建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；

（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。